Zwinne zamówienia publiczne. Brzmi jak nonsens.
Świat idzie do przodu i nasz kraj też. Od początku 2021 roku obowiązuje zaktualizowane Prawo Zamówień Publicznych, które otwiera nowe możliwości.
Jak więc wyglądają szanse na zwinne zamówienia publiczne w IT na 2022 rok? Z czego może korzystać zamawiający, a z czego wykonawca?
W tym artykule znajdziesz kilka wskazówek – moich pomysłów na zwinność w sektorze publicznym.
Zanim przejdę do konkretów, to ważna informacja – jestem inżynierem, nie prawnikiem. Przed wdrożeniem tych reguł w życie skonsultuj się z radcą prawnym, lub specjalistą ds. przetargów publicznych.
Zwinne zamówienia publiczne
Partnerstwo innowacyjne
Ten tryb postępowania stosujemy w polskim PZP od kilku lat. Teoretycznie, bo w praktyce Partnerstwo innowacyjne stanowiło 0,05% wszystkich zamówień1. Ograniczeniem może być to, że tryb ten wolno stosować tylko na produkty i usługi, które nie są dostępne na rynku (art. 189 ust. 12).
W tak dynamicznej dziedzinie jak IT, kto wie co jest w tej chwili na rynku, a co jeszcze nie?
Na czym to polega?
Partnerstwo innowacyjne to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza do składania ofert na prace badawczo-rozwojowe, których celem jest opracowanie innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, a następnie dokonuje zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych, będących wynikiem prac badawczo-rozwojowych, na podstawie których dokonano opracowania innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych, pod warunkiem że odpowiadają one poziomom wydajności i maksymalnym kosztom, uzgodnionym między zamawiającym a wykonawcą lub wykonawcami (art. 189 ust. 2).
W skrócie chodzi o to, wszystkie wymagania w formie Specyfikacji Warunków Zamówienia nie są precyzyjnie określone od samego początku. Można więc zwinnie eksperymentować!
Co ważne z perspektywy zwinności:
W ramach partnerstwa innowacyjnego zamawiający ustala cele do osiągnięcia po każdym jego etapie lub cele pośrednie, oraz przewiduje wynagrodzenie w częściach uwzględniających etapy partnerstwa lub cele pośrednie (art. 206 ust. 3)
Zwinne zamówienia publiczne = zwinny obowiązek współpracy
Manifest agile mówi, że współpraca ponad negocjowanie umów. I w art. 431 ustawy o PZP jest bardzo podobny zapis:
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.
Chodzi więc o to, że celem obu stron ma być realizacja postanowień umowy, a nie tylko jej podpisanie.
Wspólna odpowiedzialność za opóźnienia
Z powyższym wiąże się kolejny temat.
Zgodnie z art. 433 Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
Koniec więc z zapisami przerzucającymi całą odpowiedzialność za opóźnienia na wykonawców. Dzięki temu pojawia się furtka do wprowadzania zmian zainicjowanych przez zamawiającego, nawet jeżeli ich implementacja wpłynie na harmonogram.
Co jednak istotne:
Należy w tym miejscu jednak zwrócić uwagę na fakt, że zgodnie z przepisami KC (art. 476) istnieje domniemanie, że to dłużnik jest odpowiedzialny za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Na podstawie tego przepisu, w przypadku powstania opóźnienia w wykonaniu umowy, wykonawca będzie zobowiązany wykazać, że nie jest odpowiedzialny za opóźnienie.3
Retrospektywa, czyli nauka na błędach
Agile to ciągłe wyciąganie wniosków z przeszłości (retrospektywy). Zwinne zamówienia publiczne mają też odpowiednie zapisy.
Zgodnie z art. 446 ust. 1, zamawiający musi przygotować raport z realizacji zamówienia, jeżeli przekroczył budżet o min. 10%, nałożył kary co najmniej na 10% ceny ofertowej, wystąpiły opóźnienia min. 30 dni, lub któraś ze stron odstąpiła od umowy.
Taki raport poza stanem faktycznym powinien też zawierać pomysły na usprawnienia, tzn.:
wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
Etapy – umowy cząstkowe
Zamawiający może podzielić zamówienie na części i każdą z nich rozpatrywać jako osobne zamówienie. Taka praktyka jest dostępna od lat.
Wadą jest narzut administracyjny (papierologia) dla każdego etapu, oraz możliwość realizowania jednego systemu przez różnych wykonawców.
Plusem może być zwinne wycofanie się na dowolnym etapie, czyli po dowiezieniu cząstkowego zamówienia.
Co ważne, zgodnie z art. 29 tak rozbijane zamówienia traktuje się jako jedno i z perspektywy określania wartości zamówienia sumuje się wszystkie składowe.
Zmiany w umowie
Zwinność to zmiany. W zamówieniach publicznych dopuszczonych jest kilka przyczyn wprowadzania zmian bez przeprowadzania nowego postępowania.
Dwie najbardziej agileowe, to:
jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. (art. 455 ust. 1)
oraz
Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. (art. 455 ust. 2)
Regularne weryfikowanie postępu z elementem motywacyjnym
Art. 443 nakłada obowiązek podzielenia wypłaty wynagrodzenia na części w przypadku umów > 12 miesięcy, z założeniem, że:
Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. (art. 443 ust. 2)
Oznacza to, że zamawiający jest zmuszony przeanalizować całość zamówienia i rozsądnie podzielić je na etapy. Tak aby wartość jaką otrzyma od wykonawcy po każdy etapie pokrywała się z % wypłaconego wynagrodzenia.
Kolejnym plusem jest zachęcanie przez to do określania mierników/testów pozwalających sprawdzić czy dany etap został osiągnięty, czy nie.
Podsumowanie – czy zwinność w zamówieniach publicznych jest możliwa?
Powyższe przykłady pokazują, że Prawo Zamówień Publicznych daje kilka narzędzi, z których obie strony mogą korzystać, aby zwinnie zamówienia publicznie przestały być mitem, a stały się faktem.
Na koniec i tak liczy się chęć współpracy i wspólnego pchania projektu do przodu. Bez tego nie ma mowy o zwinności, czy to w sektorze publicznym, czy prywatnym.
Odnośniki
[1] https://przetargowa.pl/co-z-tym-partnerstwem/
[2] Wszystkie przypisy z ustawy o zamówieniach publicznych pochodzą z: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0019/42184/ustawa_PZP_z_11_wrzesnia_2019.pdf
[3] „Nowe Prawo zamówień publicznych – podręcznik dla małych i średnich przedsiębiorców”, dr Jarosław Kola, PARP, Warszawa 2020
O różnicach w zarządzaniu projektami w sektorze publicznym i prywatnym przeczytasz w rozmowie z Maciejem Kubinowskim
